Nel tentativo di ridurre il carico dei nostri tribunali, da ormai qualche anno, tra mille difficoltà ed anche una pronuncia di incostituzionalità, il Legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della mediazione.
Si tratta, secondo la definizione data dall’art. 1 del d.lgs. n.28/10, della “attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.
Vediamo in breve come funziona.
L’avvio del procedimento
Il procedimento ha inizio con un’istanza presentata ad uno degli organismi accreditati presso il Ministero della Giustizia.
L’istante può scegliere qualsiasi organismo, purché esso si trovi “nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia”.
L’istanza deve contenere l’esatta indicazione dell’organismo scelto, delle parti coinvolte, dell’oggetto della controversia e delle ragioni della pretesa.
Mediazione obbligatoria, facoltativa e delegata
La mediazione può avere qualsiasi oggetto, ma il Legislatore ha previsto che in alcune materie essa sia obbligatoria e che costituisca dunque condizione di procedibilità della domanda giudiziaria; in altri termini, in alcune materie non è possibile avviare un giudizio se prima non si è tentata la mediazione.
Le materie nelle quali la mediazione è obbligatoria sono le seguenti:
– condominio;
– diritti reali;
– divisione;
– successioni ereditarie;
– patti di famiglia;
– locazione;
– comodato;
– affitto di aziende;
– risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;
– contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Vi è dunque una mediazione obbligatoria (nelle materie appena elencate), una mediazione facoltativa (in tutte le altre materie) e vi è, da ultimo, una mediazione cd. delegata ovvero quella disposta dal Giudice nel corso di un giudizio già pendente.
La legge prevede infatti che il Giudice, “valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti”, possa disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, che diventa a quel punto condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, la condizione “si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.
Le eccezioni alla obbligatorietà
La procedura di mediazione deve concludersi entro tre mesi.
Si tratta di un termine molto breve, considerati i tempi ben più lunghi dei nostri Tribunali; tuttavia, talvolta possono sussistere ragioni di urgenza, che non consentono di attendere nemmeno un lasso di tempo così breve.
E’ per questo motivo che il Legislatore ha previsto che in alcuni casi, quando si abbia necessità di ottenere un provvedimento urgente e/o cautelare, ci si possa rivolgere al Giudice anche senza aver prima esperito il procedimento di mediazione.
In particolare, la mediazione può essere bypassata:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;
e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
f) nei procedimenti in camera di consiglio;
g) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
Gli effetti della mediazione sulla prescrizione e sulla decadenza
Sempre nell’ottica di evitare che l’avvio del procedimento di mediazione possa pregiudicare l’istante, la legge prevede che “dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell’organismo”.
Dunque, al pari della domanda giudiziale, la mediazione interrompe la prescrizione, che rimane peraltro sospesa per tutta la durata del procedimento.
E’ importante richiamare l’attenzione sulla circostanza che gli effetti sulla prescrizione e sulla decadenza si producono non già dal deposito dell’istanza di mediazione, ma “dal momento della comunicazione alle altre parti”. Dunque, quando si è in prossimità della scadenza dei termini di prescrizione o decadenza, è quanto mai opportuno accertarsi che l’organismo di mediazione provveda immediatamente a trasmettere l’istanza di mediazione alla parte chiamata.
Il procedimento
Dopo il deposito dell’istanza di mediazione l’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti, che devono farsi assistere da un avvocato.
La domanda di mediazione e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte “con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante”. Dunque, oltre al tradizionale mezzo della raccomandata a.r., è certamente utilizzabile, ed anzi appare preferibile, quello della p.e.c.
Il primo incontro ha un’importanza cruciale, perché il mediatore, dopo aver illustrato la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, invita “le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.
Dunque, se le parti intendono provare ad arrivare ad una conciliazione, il procedimento va avanti ed anzi entra nel vivo; in caso contrario, il procedimento si conclude con un verbale negativo di mediazione, che è comunque sufficiente a far considerare avverata la condizione di procedibilità.
Se il procedimento prosegue, il mediatore cercherà di fare in modo che le parti trovino un punto di incontro e raggiungano quindi un accordo.
E’ tuttavia opportuno precisare che il mediatore non è un Giudice e dunque non può imporre una soluzione alle parti; egli può / deve solamente adoperarsi perché le parti raggiungano un accordo (al più, come vedremo tra poco, egli può formulare una proposta).
Nel tentativo di incentivare l’utilizzo del procedimento di mediazione, la legge prevede che dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il Giudice possa desumere argomenti di prova ed inoltre che il Giudice condanna la parte costituita che, nelle ipotesi di mediazione obbligatoria, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio.
La riservatezza
Il procedimento di mediazione si caratterizza per un’assoluta riservatezza.
Infatti, il mediatore e tutti coloro che lavorano presso l’organismo di mediazione sono tenuti “all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo”.
Inoltre, le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio; né è ammessa la prova testimoniale sul contenuto di tali dichiarazioni e/o informazioni.
La conciliazione
Se la mediazione ha esito positivo, il mediatore redige un verbale, al quale viene allegato il testo dell’accordo raggiunto dalle parti.
Gli avvocati devono attestare e certificare che l’accordo è conforme alle norme imperative ed all’ordine pubblico e l’atto deve essere sottoscritto da tutte le parti e dal mediatore, che attesta l’autografia delle sottoscrizioni.
Con l’accordo si può concludere anche un atto soggetto a trascrizione; in questo caso però, per poter procedere alla trascrizione, la sottoscrizione dovrà essere autenticata da un pubblico ufficiale.
La legge prevede inoltre che le parti, nel tentativo di raggiungere un accordo, possano chiedere al mediatore di formulare una proposta.
La proposta di conciliazione è comunicata per iscritto alle parti, che, sempre per iscritto, entro sette giorni, devono far pervenire l’accettazione o il rifiuto (la mancata risposta equivale ad un rifiuto).
Chi non accetta la proposta potrebbe essere soggetto ad una “sanzione”; infatti, se il provvedimento che definisce il successivo giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il Giudice non riconosce le spese processuali alla parte vincitrice che aveva rifiutato la proposta.
Se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, il Giudice può provvedere in senso analogo anche quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta.
L’efficacia esecutiva
L’accordo sottoscritto dalle parti e dagli avvocati costituisce titolo esecutivo e dunque potrà essere azionato nei confronti della parte inadempiente ai fini dell’espropriazione forzata, dell’esecuzione per consegna e rilascio, dell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.
Il credito d’imposta
Un ulteriore incentivo all’utilizzo della mediazione è rappresentato dal credito di imposta previsto dalla legge.
Infatti, le parti del procedimento di mediazione, in caso di esito positivo, beneficiano di un credito d’imposta commisurato all’indennità corrisposta all’organismo, fino ad un massimo di € 500,00; in caso di esito negativo, il credito d’imposta è ridotto della metà.
Le spese di mediazione
Le spese del procedimento di mediazione sono stabilite dall’art. 16 del D.M. n.180/10.
La norma prevede delle spese di avvio, per lo svolgimento del primo incontro, pari ad € 40,00 (per le liti di valore fino a € 250.000,00) e ad € 80,00 (per quelle di valore superiore), oltre alle spese vive documentate.
Vi sono poi le spese di mediazione vere e proprie, che variano a seconda del valore della controversia, secondo la tabella allegata al D.M. (tabella spese mediazione).
Occorre però considerare che molti organismi applicano importi inferiori e dunque è opportuno verificare in concreto quali siano le spese richieste dall’organismo prescelto.
Avv. Mauro Sbaraglia